Gaziantep 1. İdare Mahkemesinin 10.2.1954 günlü, 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 10. maddesinin (1) numaralı bendinin Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemli dava 20.3.2008 ‘ de Anayasa Mahkemesinde karara bağlanmış ve karar gerekçesiyle birlikte geçtiğimiz günlerde Resmi Gazetede yayınlanmıştır.

Bu karar, bir süredir değişik idare yargı mercilerinin kararlarıyla, ilk ataması sebebiyle harcırah alan devlet memurlarının bu durumdan yararlanma ihtimalini neredeyse tamamen ortadan kalmamıştır.

Burada bir konuya dikkat çekmekte fayda görmekteyiz. Davanın konusu doğrudan doğruya ilk atamadaki harcırah sorunu ile ilgili olmasa da Anayasa Mahkemesini konuya gerekçesinde yer vermiş olduğundan karar harcırah sorunu açısından bağlayıcı nitelik taşımaktadır. Bu durum bize göre doğru değildir. Çünkü genel hukuk mantığı içerisinde mahkeme kararlarının gerekçesi değil sadece hükmü bağlayıcı niteliktedir. Zira gerekçelerin fonksiyonu, hükümlerden tamamen farklıdır. Gerekçeler kararların dayandığı normları ve ilkeleri gösteren, hükmü aydınlatmayı amaçlayan, mahkemelerin keyfi davranmasına engel olan, kazai kararların toplum nezdinde kabul edilebilirliğini yükseltemeye matuf hukuki araçlardır. Dolayısıyla gerekçelerin bağlayıcı olması, gerekçeleri, gerekçenin önemi ve amacını aşan bir mertebeye yükseltmektedir. Yalnız ülkemizde Anayasa Mahkemesi bu konuda tamamen farklı bir yaklaşım sergilemektedir. Anayasa Mahkemesi değişik kararlarında, Anayasa Mahkemesi kararlarının sadece hüküm fıkrasının değil, gerekçesinin de bağlayıcı olduğuna karar vermiştir.

“Anayasa Mahkemesi kararlarıyla bağlılık, özellikle yasama organı yönünden, Anayasa Mahkemesinin kararlarındaki iptal gerekçesiyle de bağlılığı içerir.”[1]

“Başta yasama organı olmak üzere yasama ve yürütme, kararların yalnız sonuçları ile          değil, bir bütünlük içinde gerekçeleri ile de bağlıdır. Gerekçeleriyle birlikte kararlar,      yasama işlemlerini değerlendirme ölçütlerini içerirler ve yasama etkinliklerini     yönlendirme işlevi de görürler. Bu nedenle, yasama organı düzenlemelerde       bulunurken, iptal edilen yasalara ilişkin kararların sonuçları ile birlikte gerekçelerini de gözönünde bulundurmak zorundadır”[2]

Anayasa hukukunda hâkim görüş, bizce anlaşılmaz bir şekilde, Anayasa Mahkemesinin bu müstakar içtihadını desteklemektedir. Oldukça dolaylı bir meşruiyete sahip Anayasa Mahkemesine kararlarının yanında gerekçelerinin de hukuki temelden yoksun bir şekilde bağlayıcılık gücüne sahip olması hukuk biliminin izah sınırların dışında kalmaktadır.

Gerekçenin bağlayıcı olması beraberinde bazı sakıncaları da getirmektedir. GÖZLER’ in haklı bir şekilde belirttiği gibi Anayasa Mahkemesinin kararının gerekçesine de bağlayıcılık gücü atfedilmesi, Anayasa Mahkemesinin yasama, yürütme ve yargı organlarına ve hatta gerçek ve tüzel kişilere emir ve talimat vermesi anlamına gelir.[3]  Zira çalışmamızın konusunda da benzer bir sakınca kendini göstermiştir. 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 10. maddesinin (1) numaralı bendinin iptali istemli davada yüce mahkeme dava konusuyla doğrudan ilgili olmayan ilk atananların harcırah sorununa girmiş ve bir bakıma bu konuyla ilgili bağlayıcı bir hükmü tartışmalı bir şekilde tesis etmiştir.

Tüm bu eleştirel açıklamalarımıza rağmen Anayasa Mahkemesinin kararları bütüncül olarak yani gerekçesiyle birlikte bağlayıcı nitelikte kabul edilmektedir. Uygulamada da Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçesi yasama, yürütme ve yargı organları nezdinde bağlayıcılık taşımaktadır.  Zira bu durum aynı zamanda Anayasanın 153. maddesinin son fıkrasının Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar. hükmüne saygının da bir gereğidir.  Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin bu kararındaki yorumunu içeren gerekçe ilk atanan devlet memurları için hukuki sonuçlar doğuracaktır.

Başvuru kararında, iptali istenilen kuralda, idarece naklen atanan kamu görevlilerine harcırah ödenmesi öngörülürken, ilk defa devlet memurluğuna atanan kişilere harcırah ödeneceğine ilişkin bir hükmün yer almamasının, Anayasası’nın 10. maddesinde ifade edilen eşitlik ilkesine ve 2. maddesinde ifade edilen sosyal hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa Mahkemesi gerekçeli kararında Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesinin, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusu olduğuna dikkat çekmiş, yasa önünde eşitliğin, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmeyeceğine işaret etmiştir. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilineceğine hükmeden yüce mahkeme aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesinin çiğnenmiş olmayacağına hükmetmiştir

Yüce Mahkemeye göre İlk defa devlet memurluğuna atanan kişi, görevine başlayıncaya kadar memur ya da kamu görevlisi sayılmamakta, görevine başladığı tarihten itibaren kamu görevlisi sıfatını kazanmaktadır.  Yüce Mahkeme kararında şu ilginç yoruma da yer vermiştir. İlk defa devlet memurluğuna atanan kişiler kamu görevlisi sıfatını, görevlerine başladıkları tarihten itibaren kazandıklarından ve görevlerine başlamadıkları sürece kamu görevlisi sayılmadıklarından, atandıkları görev yerlerine ulaşıncaya kadar üstlendikleri giderlerin kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklandığını söylemek mümkün değildir. Böyle olunca da, atandıkları yere giderken üstlendikleri giderlerin kamuca paylaşılması zorunluluğu bulunmamaktadır.

Daha önceden yayınlanmış olan İlk Atamada Harcırah Sorunu: Bir Umut Işığı Sakarya Kararı başlıklı yazımızda gerçekten ilk atamada harcırah için bir umut ışığı söz konusuydu. Fakat Anayasa Mahkemesinin 20.3.2008 tarih ve 2008/81 sayılı kararı ile bu umut ışığı neredeyse söndü. Anayasa Mahkemesi doktrin tarafından tam benimsenmeyen memuriyete başlama anını atama anı olarak değil göreve başlama anı esas olarak almıştır. Bu kabulde beraberinde bazı mantıki izaha muhtaç sorunlar doğurmuştur. Hukuk mantığının yanında genel mantıkla örtüşmeyecek şekilde …kamu görevlisi sıfatını, görevlerine başladıkları tarihten itibaren kazandıklarından ve görevlerine başlamadıkları sürece kamu görevlisi sayılmadıklarından, atandıkları görev yerlerine ulaşıncaya kadar üstlendikleri giderlerin kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklandığını söylemek mümkün olmadığını kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin içtihadı ışığında şu sonuca ulaşmaktayız. Daimi ikameti Ankara’da olan memur adayı Cemil’ in ilk ataması Ardahan’ a yapılırsa, Cemil’ in Ankara’dan Ardahan’a gitmesi ve bu sebeple harcama yapması kamu hizmetinin yürütülmesinden değil, Yüce Mahkemenin kararda tam olarak açıklamadığı ve bizimde bilmediğimiz bir nedenden kaynaklanmış olmaktadır. Tüm devlet organları için bağlayıcı olan bu yorumla birlikte ilk atamada harcırah almak yasama organı yeni bir iradesine kadar hukuken imkânsız bir duruma gelmiştir.

--------------------------------------------------------------------------------

[1] Anayasa Mahkemesi, 24 Mayıs 1988 Tarih ve E.1988/11, K.1988/11 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 24, s.144.’ den aktaran Kemal Gözler,  “Anayasa Yargısı", www.anayasa.gen.tr/anayasa-yargisi.htm erişim tarihi 06.06.2008

[2] Anayasa Mahkemesi, 27 Mayıs 1999 tarih ve E.1998/58, K.1999/19 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 4 Mart 2000, Sayı 23983, s.28. Anayasa Mahkemesi bu görüşü önceki kararlarında da tekrarlamıştır. Örneğin bkz. Anayasa Mahkemesi, 13 Mayıs 1998 tarih ve E.1996/51, K.1998/17 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, sayı 35, Cilt 2, s.172-173. ’ den aktaran Kemal Gözler,  “Anayasa Yargısı", www.anayasa.gen.tr/anayasa-yargisi.htm erişim tarihi 06.06.2008

[3] Kemal Gözler,  “Anayasa Yargısı", www.anayasa.gen.tr/anayasa-yargisi.htm erişim tarihi 06.06.2008

 Yazar: Fatih Güler